李某于2014年3月入职某工厂，从事操作工工作。双方既未签订劳动合同，也未缴纳社会保险。4个月后，李某在工作时突发疾病，抢救无效当天死亡。李某的家属找单位总经理，协商工伤赔偿事宜。双方协商未果，家属向当地劳动部门工伤处申报工伤，却被告知，该工厂没有经过工商局登记注册，李某无权要求申报工伤。

案件处理

李某家属咨询律师后被告知，虽然劳动部门无法做出工伤认定的处理决定，但家属可以通过诉讼程序，获得工亡补助金的赔偿。律师认为，《劳动合同法》第2条规定：“中华人民共和国境内的企业、个人经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”因此，劳动合同法律关系中，一方当事人须具有劳动者资格，另一方须具有合法用人单位资格。本案中，工厂没有营业执照，没有经过工商局登记注册，该工厂招用李某的行为属于违法用工。《劳动合同法》第93条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资者应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”因此，该工厂或出资人，应支付李某家属工亡补助金。

一般的工伤赔偿案件，必须经过工伤认定后，才可以提起诉讼程序。而非法用工案件的赔偿案件，因为用工单位不具有合法的用人单位的资格，劳动部门则不受理劳动者或其家属提出的工伤认定的申请，但劳动者可以直接走仲裁、诉讼程序，依据《工伤保险条例》的规定，要求单位或出资者承担工伤赔偿责任。

《工伤保险条例》第15条规定，在工作时间和工作岗位，突发疾病或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤。第39条规定，职工因工死亡，其近亲属可以从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。因此，后李某家属通过派出所、劳动监察部门的调解，死者的家属与单位的出资者就李某的一次性工亡补助金达成了和解协议。

案件分析

非法用工是指事实用工关系中的用工方或者劳动者不具备相应用人单位合法经营资格或劳动者的资格。非法用工可以分两大类，一类是用工方不具备用人单位的合法经营资格，如单位没有办理工商营业执照；另一类是劳动者不具备劳动者的资格条件，比如童工、未在华取得在华就业资格的外国人。

《工伤保险条例》、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》对劳动者的工伤问题做了明确的规定，但现行的劳动法律法规和司法解释中并不存在“非法用工”的直接表述。《工伤保险条例》第66条规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。”《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定：“本法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡的童工。”同时，该办法规定了非法用工单位伤亡人员的一次性赔偿标准。

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第4条规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资者列为当事人。”因此，出资人和用人单位都可以作为民事诉讼的主体。

通常情况下，劳动关系和劳务关系有区别，但两者间存在灰色地带。在实践中，很多非法用工案件无法以劳动争议案件立案，特别是对未办理企业营业执照的用人单位的出资人提起的仲裁诉讼，更多非法用工的劳动争议案件被作为劳务争议处理。但非法用工责任（除了劳动报酬还有经济补偿、赔偿金）远大于劳务雇佣责任，因此，这样的处理方式，损害了无过错的劳动者的权利，也纵容了非法用工者。

那么，对无营业执照或者未经依法登记、备案的单位，被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位违法用工的以及用人单位使用童工等情形的非法用工，能否认定为劳动关系。有观点认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第14条的规定，外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予以支持。同时，《劳动合同法》明确规定了非法用工劳动合同被宣告无效后的法律后果，这种法律后果实质上是将双方的法律关系作为劳动关系来处理的，明显不同于劳务法律关系的法律后果，因此，笔者倾向于该观点，非法用工案件应当依照劳动法律在劳动争议案由下处理。